מהות: מה הדין דורש בפועל

לקריאת מהדורת ה־PDF (3 עמודים)

מהות (substance) היא התנאי לארביטראז׳ לגיטימי. יש לה שלוש שכבות שעל הלקוח להבחין ביניהן: רגולטורית, מיסויית ותאגידית.

מהות רגולטורית היא הנוכחות שחוק הרישוי דורש. בשווייץ פירוש הדבר גוף ניהולי שמקבל החלטות בשווייץ, ארגון שמבצע את הפעילות המורשית משווייץ, פונקציות ציות וניהול סיכונים בשווייץ ורשומות הנשמרות בשווייץ. הדרישה אינה מחייבת שכל עובד יהיה שווייצרי. היא מחייבת שהישות השווייצרית תהיה המקום שממנו העסק מנוהל. בסינגפור פירוש הדבר הדירקטור הפעיל התושב, מקום העסקים הקבוע וקצין הציות המקומי ש־MAS (הרשות המוניטרית של סינגפור, Monetary Authority of Singapore) מצפה להם אצל MPI. פירושו גם הסדרי טכנולוגיה ונתונים שההנחיות לניהול סיכוני טכנולוגיה (Technology Risk Management Guidelines) מחייבות שיהיו בשליטת בעל הרישיון, וכן נכסי לקוחות המוחזקים בסינגפור. שני הרגולטורים בוחנים מהות בשלב הבקשה באמצעות ראיונות עם ההנהלה המוצעת, ולאחר הרישוי באמצעות ביקורות. שניהם מקבלים מיקור חוץ של פונקציות בתוך הקבוצה לפי הסכמים כתובים, אם בעל הרישיון שומר על השליטה והאחריות. זהו המנגנון שבאמצעותו קבוצה בעלת שני מרכזים יכולה לחלוק טכנולוגיה בלי לחלוק מהות.¹

מהות מיסויית היא הנוכחות שרשויות המס דורשות כדי להכיר בישות כתושבת ולהעניק הטבות לפי אמנות. שווייץ בוחנת את מקום הניהול האפקטיבי לפי Art. 50 DFTA ודיני הקנטונים. רשויות המס הקנטונליות מסרבות לראות בחברה תושבת שווייץ אם הדירקטוריון שלה מתכנס בחו״ל וההחלטות שלה מתקבלות בחו״ל. סינגפור מחילה את אותו מבחן לפי s. 2 לחוק מס ההכנסה (Income Tax Act 1947) באמצעות מושג ״השליטה והניהול״ (control and management). מאז 2024 היא גם מטילה את דרישת המהות הכלכלית של s. 10L על רווחים ממימוש נכסים זרים. עבודת BEPS של ה־OECD ומס המינימום הגלובלי של Pillar Two מוסיפים רצפה קבוצתית של 15 אחוז לקבוצות גדולות. שווייץ מחילה אותה באמצעות מס המינימום המקומי המשלים המוסמך מאז 1 בינואר 2024, וסינגפור מאז 1 בינואר 2025. כך בוטל התמריץ לרשום רווחים מנכסים דיגיטליים בישות פטורה ממס בתוך קבוצה כזו.²

מהות תאגידית היא הנוכחות שדיני החברות דורשים. AG שווייצרית צריכה לפחות דירקטור אחד בעל זכות חתימה יחידה, או שניים בעלי זכות חתימה משותפת, המתגוררים בשווייץ, לפי Art. 718 para. 4 CO. חברה סינגפורית צריכה לפחות דירקטור אחד שמתגורר בדרך כלל בסינגפור, לפי s. 145 לחוק החברות (Companies Act 1967). אלה דרישות מינימום ששירותי נאמנות (nominee) עומדים בהן. הן רצפת המהות ולעולם אינן הוכחה לה. רגולטור שמוצא דירקטור נאמן (nominee director) שאינו מכיר את העסק רואה בממצא ראיה לתיבת דואר, יהיה הרישום במרשם החברות אשר יהיה.³

הערות

1. FINMA Circular 2018/3 "Outsourcing – banks, securities firms and insurers", כפי שתוקן, והחלתו על מוסדות לפי FinIA באמצעות Art. 14 FinIA. MAS, Guidelines on Outsourcing, אוקטובר 2018 כפי שתוקנו, ו־MAS Notice on Outsourcing לבעלי רישיון לשירותי תשלום. על המודל התפעולי ראו חלק P, פרק IV. ↩
2. Art. 50 DFTA. Income Tax Act 1947, s. 2(1), הגדרת "resident in Singapore", ו־s. 10L. Ordinance on the Minimum Taxation of Large Corporate Groups (MindStV, SR 642.161), בתוקף מ־1 בינואר 2024 (QDMTT), עם כלל הכללת ההכנסה (income inclusion rule) מ־1 בינואר 2025. Multinational Enterprise (Minimum Tax) Act 2024 (Singapore), בתוקף לשנות כספים המתחילות ב־1 בינואר 2025 או לאחריו. ראו חלק G, פרק IX, וחלק M, פרק IX. ↩
3. Art. 718 para. 4 CO. Companies Act 1967 (Singapore), s. 145(1). על דירקטורים נאמנים (nominee directors) בסינגפור ועל רפורמות ACRA משנת 2024, המחייבות גילוי של מעמד הנאמנות (nominee), ראו חלק P, פרק III. ↩

למידע כללי בלבד. מאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי או ייעוץ מס, אינו מחליף ייעוץ במקרה פרטני ואינו יוצר יחסי עורך דין–לקוח. הוא משקף את המצב המשפטי נכון לחודש אוקטובר 2026.